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现如今通过民间借贷向社会公众筹集资金已成为现代中小企业集资的重要手段。
这是一种机遇同时也伴随着挑战，随之而来就资诈骗罪和非法吸收公众存款罪两类。
案情简介
2001 年9月施某与好友王某、胡某三人耗费1000元建立公司，随着生意越做越大，三人就合约成立分公司。
该企业在2013年4月份将公司负责人变更为鄙某，其分公司在鄙某的带领下与其它公司展开合作，进行联合开发。
合约表示与鄙某合约的公司出地，鄙某分公司提供技术和资金，建立科技大楼，但是由于鄙某的资金并没有到位，该协议也就解除了。
但是其楼房仍在建造，直到2013年2月份，因施工方发放不了工资而不得不缴纳1000万元的农民工资保证金。
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为了尽快复工施某与王某等人向社会不定人员集资缓解危机，之后施某在2013 年 7 月经人介绍认识许某，其表示想要在绵阳设立另一个分公司，其筹集资金要用总公司的名义。
并将所筹集的资金按照四六分，（许四公司六）而本息由总公司进行支付，施某也就答应了下来将公司的营业执照和税务登记等资料交给了许某。
2013年位于绵阳的分公司正式成立，同时这件事情施某也告诉另一个分公司的负责人鄙某，并让其担任绵阳分公司负责人。
2013 年 12 月至 2014 年4 月许某组织 17 名所谓的业务人员，打着总公司和绵阳分公司的旗号与不特定人员106人签借款合同。
除现场返利外共吸收资金337.6万元，其中有48%用于另一个分公司的业务，一部分归还外债，剩余的141.7万元许某尽数占有至今无法收回。
最终不特定人员没有的得到之前说的利润和回报甚至本金都要不回来，一气之下将施某和鄙某告上法庭。
最终经过法院审理判被告人施某某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币 10 万元;判被告人鄙某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。
施某某、鄙某某认为原判决定性不准，认为自己的做法并不属于集资诈骗，于是提起上诉，二审依旧坚持原判。
2018 年7月 14 日，施某与鄙某向绵阳市人民检察院提起申诉，并向高级人民法院提请抗诉，该案从新审查。
案件争议
对于本案评审存在的争议是施某和鄙某两人是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。
客观上讲，被告人施某某、鄙某二人作为完全刑事责任能力人，欺骗普通群众，以“高收益、回报高、还本付息”等手段为诱饵非法集资。
由此可推定其主观上具有非法占有目的，同时向社会不特定人员散发宣传资料、以演讲等方式向社会宣传。
最后与不特定人员 106 人签订借款合同，吸收资金 382 万余元，数额特别巨大，其行为严重侵犯公私财产所有权，扰乱金融管理秩序，触犯刑法，构成集资诈骗罪。
但是虽然被告人施某和鄙某有非法集资行为，但其用途是公司项目，且是真实有效合法的。
两人的目的就是让工人尽快复工，以此赶上公司进度，从而获得更多利润，这样也就可以还不特定人员的欠款。
但最后的结果谁都没有想到许某会把剩余的财产私吞，抑制了发展，且两人从来没有想过要私吞这些集资的金钱。
由此可推定两人主观上无非法占有的故意，客观上未使用诈骗方法，应认定为非法吸收公众存款罪。
由此可见案件转为在被告人构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪。这需要根据二人主观上是否具有非法占有目的，客观上是否使用诈骗方法来认定。
案件评析
1、施某某、鄙某是否构成集资诈骗罪？
根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条相关规定宁波镇海个人应急私人贷款联系电话,2023正规贷款平台,额度高,到账快!：【集资诈骗罪】是使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
在这起案件中我们想要知道施某和鄙某是否构成集资诈骗罪要判别其是否有非法占有目的。
司法人员想要直接探究行为人真正想法是不切实际的，只能根据客观表现推定其是否具有非法占有目的，即被告人供述和被告人的客观行为。
我们只能先考虑施某和鄙某为什么要吸收存款，我们在案件中可以推断其是因为要公司进行运营才想起吸收存款的。
其次，我们要考虑到施某与鄙某是否对不特定人员所承诺的高回报是否是真心实意的，这就要看其吸收资金之后是否真的付给不特定人员高额回报，以及回返高额回报的频率和时间。
回报额越高、回报时间越短，则认定高额回报的承诺是行为人为了正常运用资金没有私心的最好证明。
最后就是向施某和鄙某这样在投入的项目里并没有得到高额回报，其在利益受损时，有无偿还本金的意愿。
经以上论述，从本案中来看，一方面虽然施某某、某某现被抓获无法返还集资款，但集资款用于项目建设所以无法返还是有特殊原因，不应以此推定其具有非法占有故意。
同时，行为人吸收存款是为了项目建设，也兑现了现场返利、支付月息的承诺。据此可推定两人无非法占有目的。
另一方面，两人有真实存在的项目和合法的证明文件，集资款绝大部分用在项目运营上不存在虚构项目用途，则两人的行为不属于以高回报为诱饵诈骗，未使用诈骗手段。
2、施某和鄙某是否构成非法吸收公众存款罪？
根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条相关规定：【非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪】扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
要成立非法吸收公众存款罪，要求行为人的主体、客体，主观、客观方面都必须符合本罪的构成要件。
根据《刑法》规定及我国相关刑法学理论解释来看，非法吸收公众存款罪的行为主体为一般主体，即自然人和单位。
自然人作为本罪的一般主体要求应当是完全刑事责任能力人，即法定年龄满 16 周岁，精神上完全可以辨认自己的行为。
单位犯罪方面,本罪的行为主体包括无权经营存款业务的金融机构和非金融单位。
但是否还包括具有吸存资格的金融机构，这在理论学界存在肯定说、否定说两种观点。
肯定说认为虽然非吸罪是法定犯.但实际认定犯罪的成立及其构成要件的是刑法条文本身而非相关的行政法规。
不能因为对行为只规定了经济、行政责任，就断定其不管危害多大都不构成犯罪。
同时无论是否具有吸存资质，机构都可能对国家金融秩序和金融管理制度产生侵害性，只处罚无资格者未免有失公平，故成为本罪主体无需具备专门的吸存资格。
结语
从侵犯的法益方面来看，无论行为人是基于何种目的而进行非法吸收公众存款的行为，其本质都是对于国家金融管理秩序的侵犯。
而这种侵犯会严重影响市场经济的正常发展，理应受到法律制裁。
结合近年来全国非法集资类案件的审判来看，一方面非法集资案件涉案人数多、涉案金额大，牵扯社会利益重大，严重扰乱国家金融管理秩序、侵犯公私财产安全。
由于集资诈骗罪刑罚更重，一些审判机关基于公共利益、安抚民愤和维护社会稳定的考量，在集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪二罪择一不明确的时候，更倾向于定集资诈骗罪。
另一方面，非法集资共同犯罪中，忽视司法解释中提到的，在共同犯罪中，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情况进行具体认定。
未对共犯中罪犯的主观方面进行区分，一刀切地将所有被告都认定为集资诈骗罪造成以上两种情形的原因是部分审判机关没有真正理解两罪的界限，没有熟练掌握准确认定“非法占有目的”的方法。
究其根源也是因为我国关于两罪界限的规定不够完善，缺乏实务中的可操作性。
